Presidente do STF recomenda suspensão dos processos de exclusão do ICMS da base PIS/COFINS. E agora?

No dia 16.03.2021, foi tornado público a existência do Ofício no. 2/PRES.STF, do eminente Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Luiz Fux, assinado no início do mês corrente.

Em suma, o eminente Ministro recomendou que os Tribunais Regionais Federais aguardem o julgamento dos Embargos de Declaração sobre a exclusão do ICMS da base cálculo do PIS e da COFINS, tema esse discutido no Recurso Extraordinário 574.706/PR, com repercussão geral (Tema 69). O motivo desta recomendação seria evitar insegurança jurídica.

Com a devida vênia ao posicionamento do eminente Ministro, ouso veementemente divergir, pelos fundamentos a seguir.

Primeiramente, a discussão a respeito da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, se encerrou no dia 15.03.2017, com o julgamento favorável ao contribuinte, sendo opostos Embargos de Declaração pela União com pedido de atribuição de efeitos infringentes com intuito de reverter a decisão da Suprema Corte, ou subsidiariamente que haja modulação dos efeitos do julgado para que valha apenas para o futuro, o que constituiria óbice para os contribuintes receberem os valores indevidamente recolhidos, sendo ratificado pela PGR.

Segundo precedentes exarados pelo próprio STF, a modulação ocorreria de forma excepcionalíssima, mormente quando estamos diante de uma ameaça ao sistema jurídico como todo.

Podemos perceber que, a modulação dos efeitos neste caso geraria justamente o que o eminente Ministro Luiz Fux pretende afastar, a insegurança jurídica.

Isso porque, estaria a corroborar com a sujeição dos contribuintes que durante décadas recolheram um tributo com base em uma cobrança inconstitucinal, além abrir precedentes para outras diversas cobranças inconstitucionais, haja vista que os efeitos pró contribuinte seriam produzidos da data da decisão em diante, desconsiderando totalmente os demais anos de cobranças indevidas.

Outro ponto que corrobora com a fundamentação em contrariedade a modulação dos efeitos é que o próprio Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a questão, reconhecendo direito do contribuinte de receber de forma retroativa, como podemos perceber no julgamento do Recurso Extraordinário no. 240.785/MG em 2006.

E qual seria o efeito prático caso os Tribunais Regionais Federais acatem a recomendação do eminente Ministro Presidente do STF? A suspensão dos processos em trâmite, impede que ocorra a coisa julgada material a partir do trânsito em julgado, impossibilitando os contribuintes de reaverem eventuais valores pagos a maior ao Fisco, restando apenas a alternativa de aguardar o julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela União.

Por fim, deve-se esclarecer que eventual decisão acerca da modulação dos efeitos ou reforma do julgado não afetam (ou melhor, não deveriam afetar) os processos que já transitaram em julgado.

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